FG Berlin-Brandenburg (AZ: 6 K 6168/13):
Pensionszahlung trotz Fortsetzung der Tätigkeit eines ehemaligen GGF mittels Beratervertrag stellt vGA dar

Setzt ein ehemaliger beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer trotz laufender Pensionszahlungen seine geschäftsführende Tätigkeit für die GmbH im Rahmen eines Beratervertrages fort, führt dies zu einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA). So entschied das FG Berlin – Brandenburg in einem Urteil vom 06.09.2016 (AZ: 6 K 6168/13).

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Der Fall

Einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer wurde im November 1994 – zu diesem Zeitpunkt war er 51 Jahre alt – eine Pensionszusage erteilt. Vereinbart wurde eine gehaltsabhängige Altersrente ab dem 65. Lebensjahr. Zudem wurde ein Abzug für einen möglichen vorzeitigen Rentenbezug, frühestens ab dem 60. Lebensjahr i.H.v. 0,4 % pro Monat des vorzeitigen Bezuges vereinbart.

1998 wurde die Zusage in eine Festzusage, i.H.v. 4.000,- DM monatliche Altersrente umgewandelt.

2001 wurde das Gehalt des Gesellschafter-Geschäftsführer erheblich reduziert. Im Jahr 2005 übertrug der GGF seine Anteile an seine beiden Kinder. Zeitgleich – inzwischen war der GGF 62 Jahre alt – wurde die bestehende Pensionszusage erneut geändert. Ein vorzeitiger Rentenbezug wurde nach wie vor eingeräumt. Allerdings wurde die ursprünglich vereinbarte Kürzung der Altersrente im Falle eines vorzeitigen Rentenbezuges ersatzlos gestrichen.

Im September 2006 schied der ehemalige Gesellschafter-Geschäftsführer aus der GmbH aus und bezog seitdem die vereinbarte Altersrente in voller Höhe von 2.045 EUR (4.000 DM). Gleichzeitig wurde ein Beratervertrag abschlossen. Hiernach berät der ehemalige GGF seine Kinder u.a. in allen Fragen der Unternehmensführung und erhält hierfür ein monatliches Honorar i.H.v. 3.800 EUR zzgl. MwSt..

6 K 6168/13

Bei der Betriebsprüfung stellte der Prüfer gleich drei Mängel fest

6 K 6168/13

Im Rahmen einer im Jahr 2009 stattgefundenen Außenprüfung, stellte der Betriebsprüfer gleich drei Verstöße fest.

6 K 6168/13

Verstoß gegen die Erdienbarkeit

Die ursprüngliche Zusage, mit einem frühestmöglichen Rentenbezug ab dem 60. Lebensjahr wurde erteilt, als der damals beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer bereits 51 Jahre alt war. Somit liegen zwischen dem Zeitpunkt der Erteilung der Zusage und dem Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbezugs weniger, als die erforderlichen 10 Jahre.

6 K 6168/13

Die stattgefundene Umgestaltung der gehaltsabhängigen Zusage auf eine Festzusage führt zur vGA

Sicherlich auf dem ersten Blick etwas überraschend, kamen darüber hinaus sowohl der Prüfer, als auch später die Richter des Finanzgericht zu dem Ergebnis, dass die Änderung der Zusage von einer gehaltsabhängigen Zusage in eine Festzusage ohne eine enthaltene Regelung der Rentenreduzierung im Falle einer möglichen, späteren Gehaltskürzung ebenfalls als vGA zu werten sei.

Dies begründen der Prüfer und die Richter damit, dass sich die künftigen (und in dem vorliegenden Fall auch tatsächlich stattgefundenen) Gehaltsreduzierungen nicht, wie in der ursprünglichen Zusage auf die Höhe der zukünftigen Altersrente auswirken.

6 K 6168/13

Der Bezug der Pensionszahlungen bei gelichzeitig bestehenden Beratervertrag stellt eine  vGA dar

Ungeachtet der ersten beiden Punkte, wären die geleisteten Pensionszahlungen als vGA zu werten.

Betriebsprüfer und auch die Richter des FG Berlin-Brandenburg kamen auch in diesem Punkt zu demselben Ergebnis und stellten fest, dass im zu beurteilenden Fall der Beratervertrag lediglich die versteckte Fortführung der Geschäftsführertätigkeit darstelle.

Zwar bestehen nach dem BFH mehrere Ausnahmen, eine Weiterbeschäftigung des Gesellschafter-​Geschäftsführers ohne die Folgen einer verdeckten Gewinnausschüttung zu ermöglichen. Hierzu gehören die Anrechnung des Geschäftsführergehalts auf die Pension, die zeitliche Hinausschiebung der Pensionszahlungen bis zur Beendigung der Geschäftsführertätigkeit sowie der Abschluss eines Beratervertrags und die beratende Tätigkeit statt einer geschäftsführenden Tätigkeit (BFH in BStBl. II 2015, 413).

Allerdings dürfe ein Beratervertrag nicht dazu dienen, die Fortführung der bisherigen Geschäftsführertätigkeit unter einem anderen rechtlichen Gewand zu ermöglichen. Will die Kapitalgesellschaft ihren bisherigen Geschäftsführer nach dessen Ausscheiden als Berater beschäftigen, so trägt sie für die Beschäftigung als Berater die Beweislast.

Sie müsse substantiiert sowohl Art und Umfang der Beratertätigkeit darlegen, so dass das Gericht überprüfen kann, ob die Tätigkeit als Berater lediglich eine Geschäftsführertätigkeit verdeckt. Damit ein Beratervertrag steuerlich anerkannt wird, muss der Inhalt sowie das Honorar dem Fremdvergleich genügen. So die Richter des FG Berlin-Brandenburg.

Gegen das Urteil wurde Revision beim BFH (AZ: 1 B 104/16) eingelegt.

6 K 6168/13

Zum Urteil AZ: 6 K 6168/13 vom 06.09.2016

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